LEY ARGENTINA SOBRE ESTUPEFACIENTES

La ley Nº 23.737 instrumenta una serie de normas en las que se categoriza como delitos penales la tenencia de drogas para consumo personal y la simple tenencia, hasta las figuras mas graves, aquellas relacionadas con el tráfico de estupefacientes como la tenencia para comercio, el almacenamiento, el suministro, el transporte, la organización, el financiamiento, el lavado de dinero, etc... y cuyo objetivo final es el consumidor de drogas.-
Todas las conductas vinculadas al tráfico de estupefacientes presentan una serie de dificultades adicionales con relación a los delitos convencionales. Esas dificultades son las que aparecen en los llamados delitos vinculados con el mercado, en los cuales el resultado de la actividad delictiva realizada tiene un gran mercado consumidor que generalmente no esta vinculado con la gestación y reproducción de esos delitos pero que es necesariamente su destinatario final.-
La existencia de esa gran demanda de los bienes producidos por la actividad delictual representa un gran desafío para todo el sistema penal en cuanto al tratamiento político criminal de estos delitos.-
Con relación al consumo de drogas no encontraremos divergencias de opinión acerca de que es un síntoma de diversas problemáticas de tipo individual, social, económico y cultural que afectan a los individuos, por lo que los motivos que llevan a una persona a introducirse en el área de las toxicomanías exceden la perspectiva de una simple infracción a la ley.-
La primera distinción que corresponde efectuar es que no está penalizado en el texto legal el consumo de drogas por cuanto se ha entendido que el propio consumo no puede ser punido en cuanto entra dentro de las acciones individuales reservadas al juicio del individuo, estableciendo la primera e importante distinción entre derecho y moral.-
La penalización esta referida a la tenencia de drogas para consumo personal en cuanto el bien jurídico tutelado por al ley Nº 23.737 es la salud pública y no la salud individual.-
La penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal ha sido y es un tema altamente controvertido en nuestro país y el resto del mundo no habiéndose agotado aún su tratamiento.-
La evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema se hace a partir de los casos “Colavini”, “Bazterrica”, “Capalbo”y “Montalvo”. En la evolución de dichos fallos la Corte termina por entender que el consumo individual de estupefacientes no puede estar amparado por el derecho a la intimidad protegido por el art. 19 de la Constitución. El criterio de la Corte es que la norma legal fue creada como protección de la salud pública (bien jurídico protegido) que la droga lesiona, y no para violentar la norma constitucional. La tenencia de estupefacientes para consumo personal dividió a la doctrina durante la vigencia de la ley N 20.771 y de la actual ley N 23.737. Entre los que abogaban por la constitucionalidad de la represión penal de dicha tenencia encontramos a Rubén Mario SARLO, Néstor Pedro SAGÜES y entre los que sostuvieron la postura contraria están Germán BIDART CAMPOS, y Eugenio Raúl ZAFFARONI.-
Dentro de las objeciones realizadas a la penalización de la tenencia de drogas para consumo personal encontramos la posible violación del principio constitucional de la lesividad del art. 19 de la Constitución Nacional que establece que no hay conducta delictiva si no existe perjuicio a los bienes de un tercero o a la moral o el orden público y que recibiera consagración jurisprudencial en el antes mencionado fallo BAZTERRICA de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
La Corte en dicho fallo estableció: "El art. 19 de la C.N. impone limites a la actividad legislativa consistente en exigir que no se prohiba una conducta que se desarrolle dentro de la esfera privada, entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18 de la C.N., sino como aquellas que no ofendan al orden o a la moralidad pública, esto es, que no perjudiquen a terceros".-
"En el caso de tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias para la ética colectiva, distinguiendo entre la ética privada de las personas, cuya transgresión esta reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva, en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros".-
El fallo del caso Bazterrica fue dictado en el año 1.986 y bajo la vigencia de la anterior ley de drogas (Nº 20.771) que no preveía posibilidad alguna de exención de penalidad para el consumidor de estupefacientes.-
Con posterioridad la doctrina sentada en el caso Bazterrica fue modificada al dictarse el fallo MONTALVO, en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación volvió a reiterar su anterior jurisprudencia de que la penalización de la tenencia de drogas para consumo personal no es violatoria del texto del art. 19 de la C.N..-
Sostuvo la defensa del causante al apelar el fallo condenatorio que éste era violatorio de la garantía amparada por el art. 19 de la C.N. dado que dicha represión ataca la intimidad y privacidad de las personas. Sostuvo que el encartado tenía únicamente la droga para consumo personal sin que hubieran existido actos de ostentación o exhibición que pusieran en peligro bienes o derechos de terceros.-
Afirmo la Corte al dictar sentencia que las acciones privadas de los hombres están exentas de la autoridad de los magistrados cuando de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros y dentro de las acciones que tienen ese carácter se encuentra la tenencia de estupefacientes para consumo personal porque al tratarse de una figura de peligro abstracto está ínsita la trascendencia a terceros pues detrás del tenedor de drogas está el pasador o traficante hormiga y el verdadero traficante sin que la presunción de peligro que emana del texto de la ley sea irrazonable, atento a la relación entre bienes jurídicamente protegidos y la conducta incriminada. No se puede exigir en cada caso concreto la prueba de la trascendencia a terceros con afectación de la salud pública porque esto implica agregar un requisito inexistente que modifica el régimen de la ley.-
Perjudica a terceros la tenencia de drogas para consumo personal?
Está afectada la salud pública, bien jurídico tutelado, ante una tenencia de drogas para consumo personal?
Nuestros legisladores han entendido que sí, por lo que han categorizado al delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal como un delito de peligro abstracto en el sentido de que entienden que la simple tenencia por parte de un sujeto de estupefacientes para consumo personal presupone un riesgo potencial para la salud pública, peligro abstracto y presumido por la ley, por lo que no admite la posibilidad de producción de prueba en contrario.-
En este caso lo que correspondería sería que el daño o peligro que un determinado delito ocasiona pueda ser verificable o evaluable empíricamente de acuerdo a las características del caso concreto y con relación al comportamiento prohibido y no considerando en abstracto solo el contenido de la prohibición. Deberían estos delitos ser reestructurados como delitos de lesión o de peligro concreto, pero eso tiene que ver mas con cuestiones de política criminal y legislativa que exceden el marco de estas líneas.-
La tenencia de drogas para consumo personal del art. 14 segundo párrafo de la ley Nº 23.737 tiene prevista una penalidad de un mes a dos años de prisión estableciéndose que la conducta será calificada como tal, siempre que cuando por la escasa cantidad de estupefacientes y demás circunstancias surgiere inequívocamente que es para uso personal.-